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Quando terminar a relação contratual?

Relicitações promovidas pelo governo federal reforçam que não há decisão simples



Isadora Cohen

Ana Carolina Sette

Eduardo Schutt


Publicado originalmente no JOTA


Por vezes os contratos de parceria público privada são comparados a casamentos, em razão de seu longo prazo de duração.

E quando esse “casamento” começa a dar mais dores de cabeça do que o tão sonhado “felizes para sempre”? As partes se vêem então diante de caminhos desafiadores: i) encerrar o contrato, remodelar o projeto e relicitar, encarando o tempo e os custos necessários, ou ii) buscar soluções dentro dos dispositivos contratuais e da legislação, ainda que isso também implique custos e possíveis percepções negativas pelo mercado.

Impasses gerados na execução contratual de parcerias entre poder público e iniciativa privada são sempre multifacetados e espinhosos, repercutindo em esferas muito além daquelas envolvidas diretamente no contrato em si. Tratando-se de infraestrutura, os holofotes para a tomada de decisões pelo concedente ou posicionamentos pelo concessionário estão sempre ligados e podem ensejar precedentes e impactos que influenciarão, não só na relação entre as partes, mas no ambiente de negócios como um todo.

O caso da Linha 6-Laranja do Metrô de São Paulo, por exemplo, evidencia a complexidade dessa equação. De acordo com a Concessionária, diversas complicações no início da execução a impossibilitaram de cumprir suas obrigações contratuais, como a não obtenção de financiamento de longo prazo e controvérsias relacionadas à desapropriação.

O Estado iniciou, então, um processo de caducidade, mas em algum momento entendeu que esse não era o melhor caminho, já que prorrogou o prazo do decreto de caducidade por diversas vezes para manter o contrato e viabilizar a venda para um grupo que reunia condições técnicas e financeiras para assumi-lo. A transferência possibilitou, como já demonstrado em artigo[1] anterior, a continuidade da prestação dos serviços da forma menos onerosa e mais ágil possível.

Também em São Paulo, as linhas de trem metropolitano 8-Diamante e 9-Esmeralda, recém concedidas, vêm mostrando alguns desafios na operação, que permitiriam o término da parceria com base na cláusula 57.3[2], em especial o subitem “(ii)” do Contrato, que estabelece a prerrogativa do Poder Concedente declarar a caducidade da concessão no caso de descumprimento das cláusulas contratuais, disposições legais ou regulamentares concernentes à CONCESSÃO que comprometam a continuidade dos serviços ou a segurança dos PASSAGEIROS, empregados ou terceiros.

Apesar de o Ministério Público ter ventilado o rompimento do contrato[3], além da aplicação das penalidades previstas na cláusula quinquagésima[4], o executivo Estadual vem demonstrando em suas ações[5] que o caminho é outro.

Ao que tudo indica, o Estado de São Paulo vem buscando a consensualidade, a partir de suporte técnico e material para que a concessionária saneie as falhas operacionais e eleve o nível de segurança dos usuários o quanto antes. Na colaboração voluntária da CPTM junto à concessionária, está prevista a cessão temporária de plataformas na Estação Barra Funda, fornecimento de peças sobressalentes, participação na supervisão operacional e empréstimo de equipamentos de manutenção preditiva.

Os exemplos sugerem que nem sempre o caminho que aparentemente se mostra mais adequado ou cabível juridicamente àquele determinado contexto é o mais benéfico às partes e aos próprios usuários e demais stakeholders envolvidos na complexa equação de uma parceria público-privada.

Caso houvessem adotado soluções mais gravosas, como a intervenção, caducidade ou encampação, o transtorno causado pela reversão dos bens e transição da operação seria tamanha, que o impacto aos usuários se tornaria ainda maior. Acrescenta-se a isso os custos indenizatórios e o tempo necessário para se reestruturar o projeto e refazer a licitação.

E nos cenários ainda mais complexos, do ponto de vista do desgaste entre as partes, nos quais há reiterado descumprimento de determinada obrigação pelo parceiro privado, por exemplo, não solucionado pela instauração de processos administrativos ou aplicação de penalidades e redução da contraprestação - a opção mais “adequada” seria a declaração de caducidade ou ainda seria possível uma solução consensual?

A caducidade implicaria a instauração de um processo administrativo de inadimplência, com o detalhamento de todos os descumprimentos contratuais e fixação de prazo para correção de falhas, seguida da comprovação da inadimplência, publicação do decreto de caducidade e cálculo da indenização. Para esse complexo cálculo, de desfecho desafiador, são descontados do valor apurado da indenização, eventuais multas incorridas pelo parceiro privado, prejuízos eventualmente causados ao Poder Concedente, valores recebidos a título de cobertura de seguros, entre outros, a depender da realidade contratual.

O percurso seria moroso, longo e custoso para as partes e poderia não ter fim administrativamente. Inexistindo consenso, as partes poderiam levar a discussão para oneroso processo de arbitragem, para finalmente chegarem a uma conclusão sobre as responsabilidades e valores que compõem cada parcela a ser considerada ou não no montante final a ser indenizado.

Em situações como essa, figuras como o Verificador Independente, Comissões de Interface ou Dispute Boards, podem representar um ponto chave para apaziguamento dos ânimos, de modo que os pontos controversos sejam apresentados de forma precisa, debatidos e eventualmente solucionados consensualmente, sem que as partes optem por uma ruptura prematura e açodada.

Nos cenários em que realmente não for possível, nem desejável a continuidade do contrato pelas partes, nos parece fundamental a realização de um profundo juízo de conveniência e oportunidade que consagre o término contratual como a solução menos onerosa para aquele cenário específico. Para além dessa avaliação, um trade off entre os ônus financeiros, sociais, políticos e mercadológicos dessa decisão, em relação a outra definição para o contrato, deve ser ponderado pela Administração Pública.

Todo esse panorama reforça a importância de se estabelecer mecanismos contratuais que viabilizem rotas possíveis de serem percorridas pelas partes e que impliquem menor prejuízo possível a todos os envolvidos e a percepção de que a única saída para uma controvérsia contratual é o término, como acontecia corriqueiramente nos contratos de empreitada, a custos altos para o interesse público.

O término do “casamento”, com a dolorosa “divisão de bens” não é uma solução simples nos contratos de parceria, tampouco menos onerosa, o que nos leva à ponderação quanto à adequação de sua aplicabilidade para controvérsias que podem ser sanadas por outros meios.

As relicitações[6] promovidas pelo Governo Federal reforçam, contudo, que não há decisão simples.

O primeiro pedido de devolução de concessão, pela concessionária que operava o Aeroporto de São Gonçalo do Amarante (RN), demandou anos de uma definição concreta dos valores de indenização controversos e incontroversos, celeuma que foi objeto de questionamentos técnicos por parte do Tribunal de Contas da União, fato que retardou ainda mais a relicitação do ativo. Definiu-se, ao final, pelo prosseguimento da relicitação, a partir dos valores incontroversos, e saneamento das divergências restantes pela via arbitral.

Não se pretende aqui fazer apologia aos eventos mais drásticos em matéria de término de relações contratuais em parcerias público-privadas, apenas provocar uma reflexão final quanto às difíceis escolhas que, principalmente, o gestor público se vê - por vezes, “encurralado” diante de caminhos extremamente complexos e de graves repercussões.

Isso nos leva a outro ponto, que nos parece fundamental nessa proposição: a necessidade de se realizar um processo de seleção de excelência, a partir da formatação e condução de um processo licitatório sólido, ferramentas contratuais eficientes, que possibilitem saídas menos drásticas e garantias de execução que forneçam maior conforto ao Poder Concedente e ao próprio parceiro privado.

Mecanismos que sirvam de amparo para o gestor público na difícil tarefa de gerir contratos de concessão e lidar com todas os percalços inerentes à sua natureza e que podem se tornar um divórcio sofrido para ambas as partes.

Em suma, enquanto ainda fizer sentido a manutenção do contrato de parceria para as partes, dos diversos pontos de vista narrados, vale a pena investir na continuidade da relação, conferindo ao “casamento” a chance de prosseguir a partir do saneamento dos eventos passados, pendências financeiras e obrigacionais. Colocar as cartas na mesa e decidir os rumos do futuro juntos, valendo-se de ferramentas contratuais modernas e aderentes às boas práticas, se mostra, muitas vezes, um caminho árduo, mas exitoso a longo prazo.

Afinal, que casamento não enfrenta seus momentos de turbulência!

[1]https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/quanto-custaria-inconstitucionalidade-transferencia-de-concessao-stf-09122021 [2] 57.3 A caducidade da CONCESSÃO poderá ser declarada nos seguintes casos, além daqueles enumerados pela LEI DAS CONCESSÕES, com suas alterações, e sem prejuízo das demais hipóteses previstas neste CONTRATO: (...) [3]https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2022/05/20/mp-pode-pedir-rompimento-de-contrato-de-concessao-da-cptm-com-viamobilidade-apos-sequencia-de-falhas-nas-linhas-8-e-9-de-trens.ghtml [4] 50.4 O não cumprimento das disposições deste CONTRATO e ANEXOS e do EDITAL, da legislação e/ou regulamentação aplicáveis configura infração contratual e ensejará, sem prejuízo das responsabilidades administrativa, civil e penal eventualmente cabíveis, a aplicação das seguintes penalidades contratuais: (i) advertência; (ii) multa pecuniária; (iii) suspensão temporária do direito de licitar e impedimento de contratar com a Administração Pública direta ou indireta do Estado de São Paulo, por prazo não superior a 2 (dois) anos; iiv) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. [5] https://www.metrocptm.com.br/governo-garcia-cede-e-decide-ajudar-viamobilidade-nas-linhas-8-e-9/ [6] ttps://valor.globo.com/brasil/noticia/2022/04/18/relicitacao-trava-no-tcu-e-pode-ficar-para-2023.ghtml

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