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Por que não planejar para inovar?

Leis orçamentárias e Desequilíbrios econômico-financeiros em PPPs e Concessões

Isadora Chansky Cohen

Carolina Carelli

Matheus Cadedo

Publicado originalmente no JOTA



Ao lidarmos com contratos administrativos de Concessões e Parcerias Público-Privadas, cujos prazos são longos e chegam a superar a casa dos 30 anos, nos deparamos sempre com uma preocupação antiga: a capacidade do Estado em fazer frente à desequilíbrios econômicos e de oferecer garantias e contrapartidas que assegurem o cumprimento desses compromissos.

Atrair investimentos do setor privado vai além da necessidade de o contrato de concessão possuir previsibilidade no viés dos procedimentos e regras aplicáveis cada uma das partes. Nesse sentido, ganham destaque especial as questões públicas orçamentárias, como as garantias orçamentárias de que, mesmo em caso de desequilíbrio do balanço contábil de uma concessão, ainda se manterão pagamento da contraprestação, assegurando liquidez ao cumprimento dos compromissos financeiros vigentes.

Para assegurar tal intuito, já se encontram alguns valiosos instrumentos na legislação pátria. A Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), por exemplo, está prevista no artigo 165, § 2º da Constituição Federal e, juntamente com o Plano Plurianual e a Lei Orçamentária Anual, compõe o planejamento orçamentário dos entes federados. O objetivo principal dessa legislação é estabelecer quais são as prioridades de pagamento em relação à despesa de capital e programas de duração continuada da administração pública[1].

Juntamente com a LDO se encontra o Anexo de Riscos Fiscais, o qual alista os riscos de ocorrência de eventos que afetem as contas públicas da União de modo imprevisto, como bem diz o § 3º do art. 4º da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000[2]).

O Anexo de Riscos Fiscais é um instrumento de extrema importância para mensurar os riscos das concessões e parcerias público-privadas, pois deve contemplar, devido a sua função, todos os pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos e também todas as decorrências econômicas de eventuais extinções antecipadas. Isto é dizer que, a mensuração desses riscos deve estar prevista na legislação, justamente para demonstrar qual será o impacto gerado nas contas públicas[3].

Outro ponto necessário para se observar e garantir a sustentabilidade do contrato diante desses riscos é a Reserva de Contingência, que implica em uma indicação orçamentária pública que deve cobrir os gastos decorrentes dos riscos contratuais.

Contudo, o que se observa, ao se fazer um simples exercício de consultar à diferentes planejamentos orçamentários estaduais e municipais, é que a mensuração dessa capacidade do Estado em enfrentar os desequilíbrios varia muito a depender do ente federativo, expressando uma imaturidade e mudança do planejamento orçamentário à passos lentos conforme a própria contabilidade patrimonial e orçamentária avança, adotando métodos internacionais e que tentam acompanhar de forma mais ágil os passivos e seus valores.

Tal realidade contribui para que se crie, no Mercado, um sentimento de desconfiança e insegurança com o balanço patrimonial e contábil do Estado, fazendo com que sua utilização como umas das formas de garantia de liquidez ainda pareça ser um vislumbre bem distante. Ou seja, a prática atual ainda não reflete de forma organizada e clara os compromissos financeiros assumidos com parceiros privados. Como consequência, concedente e concessionário buscam prover solidez financeira aos projetos através de caminhos alternativos, gerando garantias dentro do próprio contrato, a fim de se salvaguardarem diante de eventuais desequilíbrios econômico-financeiros e extinções antecipadas, não dependendo assim de reservas feitas pelo Estado, que essas costumeiramente são limitadas e não abarcam o período suficiente.

Essa criatividade encontrada pelo setor privado na criação dessas garantias internas e na captação de receitas acessórias para vincular capital que servirá de respaldo aos riscos contratuais pode ser, muitas vezes, necessária. Todavia, não exclui a tarefa do Estado de buscar a cada dia manter um orçamento fluído, organizado e claro a fim de atrair investimentos, dar sustentabilidade às contratações e, consequentemente, manter a continuidade dos serviços públicos e dos projetos de infraestrutura.

[1] Conti, José Mauricio Levando o direito financeiro a sério: a luta continua [livro eletrônico]. 3. ed. -- São Paulo: Blucher, 2019. [2] Segundo o dispositivo “A lei de diretrizes orçamentárias conterá Anexo de Riscos Fiscais, onde serão avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas, informando as providências a serem tomadas, caso se concretizem”. [3] INFRACAST. Término antecipado e indenizações com Carlos Eduardo (chefe da consultoria tributária da PGE/SP) [S. l.: s. n.], 2020. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=pp9cLEHAPMs . Acesso em: 4 ago. 2021.

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