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A verificação independente, seus pseudônimos e as consequências da falta de uniformidade do institut

Desafios diante de uma multiplicidade de regimes e da ausência de regulamentação legal sobre o tema


Isadora Chansky Cohen

Luísa Dubourcq Santana

Victoria Spera Sanchez


Publicado originalmente no JOTA


Tem se tornado prática comum a inserção, nos contratos de concessão e PPP, da figura de agente técnico especializado e imparcial para apoiar as partes no curso da execução contratual, atuando na aferição de indicadores de desempenho e no equacionamento de desafios que se apresentem ao longo do projeto. Ainda que não haja consenso sobre o nome conferido à atividade – verificação independente, auditoria independente, verificação de conformidade, entre outros – é fato que o setor de infraestrutura já está absolutamente familiarizado e cada vez mais convencido da importância deste ator para o bom andamento da concessão. Em todos os setores, não se sabe se sua presença se dará como Fernando Pessoa ou Álvaro de Campos, mas fato é que a previsão do VI tem se tornado cada vez mais marcante nos contratos.

Se, contudo, a figura do verificador independente já está consolidada no contexto dos projetos de infraestrutura, por que o tema da sua contratação ainda enfrenta tantos desafios práticos?

Embora a fiscalização dos contratos administrativos seja prática regulada pelo art. 117 da Lei nº 14.133/2021 e pelo art. 67 da Lei nº 8.666/1993, ainda não há disciplina legal expressa, ao menos em âmbito nacional, quanto à verificação independente de contratos de infraestrutura, o que motiva a adoção de critérios bastante discrepantes, Brasil afora, para a seleção e remuneração deste agente. O PL 7.063/2017[1], que altera as Leis n° 8.987/95 e nº 11.079/2004, prevê a possibilidade da contratação do verificador independente, mas não endereça maiores especificidades ao tema. Dessa forma, a despeito da reconhecida importância do verificador – cujo papel para além da fiscalização, atuando também como agente de comunicação e integração entre as partes, já foi objeto de artigo anterior nesta coluna – remanesce lacuna e insegurança quanto às diretrizes que regulam a sua seleção e atuação.

A não regulamentação dos processos de escolha e remuneração do VI pode ser uma “faca de dois gumes”, pois, ao mesmo tempo em que confere maior liberdade para que o instituto seja moldado conforme as características próprias de um projeto, não há previsões mínimas que garantam sua padronização ou consolidação em modelagens ainda não acostumadas à figura do VI.

Alguns entes federativos infranacionais elaboraram normas específicas para regulamentar a atuação do VI em suas concessões e PPPs. O Município de Recife, por exemplo, previu a possibilidade de sua contratação no art. 19 da Lei Municipal n° 18.824/2021, que trata do regime das concessões e permissões de serviços públicos na localidade. Apesar de o Município ter previsto legalmente a figura do VI, não estipulou quem será o responsável pela sua contratação, pagamento ou os critérios de habilitação dos interessados.

Por outro lado, muitos entes não possuem previsão legal do VI em suas legislações estaduais e municipais, mas elaboram orientações para sua contratação em forma de cartilhas sugestivas às modelagens, como é o caso do Estado de São Paulo. No entanto, e naturalmente, tais materiais não possuem caráter vinculante, apenas auxiliando a Administração Pública na fase de elaboração dos seus projetos.

Desse cenário decorre que, como cada ente federativo dispõe de ampla liberdade para elaborar suas próprias orientações – muitas vezes divergindo, inclusive, dentro de um mesmo programa de concessões, com cada contrato adotando sistemática distinta para o VI – há uma verdadeira miscelânea de diretrizes e práticas sobre o tema.

Apenas para citar alguns exemplos, no Estado do Piauí, a orientação é a de que a seleção do VI seja feita pelo Poder Concedente, por meio de chamamento público, e a sua contratação e remuneração, pela concessionária. No Estado de Mato Grosso do Sul, por sua vez, a contratação é feita pela concessionária, dentre os interessados previamente credenciados pela Agência Reguladora. Em Belém do Pará, a orientação é de que a contratação e remuneração seja realizada pelo Poder Concedente, mediante prévio processo licitatório. O Estado de São Paulo, a seu turno, permite que a contratação do VI seja feita tanto pelo Poder Concedente quanto pela Concessionária. No entanto, a depender da previsão contratual, sugere que a seleção do VI pela Concessionária seja submetida ao crivo do Poder Concedente. Há casos de municípios, ainda, em que a contratação é feita pela concessionária, a partir de lista tríplice por ela elaborada e apresentada ao Poder Concedente para homologação.

Além da falta de uniformização entre os entes, as divergências de regras de contratação do VI recebem contribuições do Tribunal de Contas da União. O Tribunal possui entendimentos diversos sobre o tema, que passam desde o nome mais adequado ao instituto à possibilidade ou não do seu uso em alguns setores.

Em acórdão referente ao relatório de acompanhamento dos estudos para concessão da BR-163/MT/PA e BR-230/PA[2], o TCU considerou que a contratação do VI pela concessionária, prevista na minuta do contrato, seria incabível, uma vez que haveria fiscalização da contratante realizada pela contratada, o que representaria conflito de interesses.

No entanto, essa restrição não foi feita às concessões aeroportuárias, em que a “auditoria independente" é permitida e sob a contratação da concessionária. No acórdão que acompanhou a 6ª rodada de concessões aeroportuárias[3], o relator considerou que a atuação da verificação independente era uma medida “mitigadora de riscos”, uma vez que ele realizaria auditoria nos indicadores de qualidade de serviço (IQS).

É por isso que a existência de uma regulamentação sobre o tema traria maior segurança jurídica para um instituto já consolidado pela prática, mas que ainda encontra resistência nos órgãos de controle. Além disso, permitiria que alguns setores ainda não familiarizados com a figura fiscalizatória do VI passassem a prevê-lo.

As discussões sobre o tema estão atrasadas em comparação ao seu uso. Com isso, perde-se a oportunidade de debater pontos que estão em pauta no dia a dia das concessões, como: (i) quais os limites de atuação do VI?; (ii) como garantir que sua remuneração seja proporcional à complexidade das fiscalizações?; (iii) no uso de tecnologias, como softwares que auxiliam no cálculo dos indicadores, a quem pertence os dados?

No entanto, a sua regulamentação precisa ser cuidadosa. A ideia é a de que a verificação independente possua segurança jurídica, não a de que fique engessada, sem perspectiva de adequação ao melhor formato para as particularidades dos projetos.

Uma possibilidade que garanta a viabilidade da manutenção do verificador independente, sem “amarrar” o modelo, seria previsão de pagamento do VI pela Concessionária, deixando os critérios de escolha a cargo do Poder Concedente. A medida permitiria que a contratação não dependesse de licitação, o que desburocratiza o procedimento, além de reduzir os custos de transação com o processo, autorizando também uma duração mais alongada dos contratos. O acompanhamento de um mesmo VI por um tempo maior do que o permitido pela Lei de Licitações garante maior fluidez à concessão, dado que os profissionais envolvidos estão a par do histórico de acontecimentos e familiarizados com o contrato.

É importante assegurar também que a remuneração pelo serviço seja proporcional à sua complexidade, que envolve análise jurídica, técnica e econômico-financeira, ao mesmo tempo em que permita a adequação da escolha à realidade da concessão. É preciso que esses valores sejam aderentes às condições de mercado e possibilitem a conformação de uma equipe especializada, multidisciplinar, assegurando a qualidade dos serviços e, por conseguinte, os benefícios que a existência do VI traz para a concessão.

Uma boa regulamentação precisaria considerar esses fatores, sem perder a fluidez que uma adequada e eficiente gestão contratual exige e da qual o VI faz parte.

Por outro lado, um exemplo de uma regulamentação engessada seria a determinação de critérios gerais e detalhados para a seleção, como a exigência de experiência em verificação independente na área de contratação. A título exemplificativo, a expansão nas concessões de parques é relativamente recente. Como exigir que uma empresa que preste serviços como VI tenha experiência em verificação independente de parques se esse mercado não estava aberto até pouco tempo?

Uma regulamentação que garanta a fluidez do instituto, sem que o engesse, traria maior segurança jurídica às concessões e PPPs, além de ser um incentivo aos mecanismos de gestão contratual. A figura do VI já “está na rua” e é prevista na maior parte dos novos contratos. Agora caberá aos órgãos competentes a sua consolidação perante a Administração Pública e os órgãos de controle.


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